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從一億元商業秘密糾紛案看涉計算機軟件商業秘密案件的三個重要法律問題

日期:2020-02-28 來源:知產力微信 作者:趙剛 瀏覽量:
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近日,從興公司與亞信公司及十一名自然人被告侵犯商業秘密糾紛案二審塵埃落定,經北京高院審理作出終審判決,維持一審判決,駁回了從興公司全部訴訟請求。案件歷時五年,當事人眾多,標的之高,不可謂不復雜,因此頗受關注。同時,該案件作為司法實務中較少出現的涉及計算機軟件相關的商業秘密糾紛案件,也極具研究價值,相信未來會對同類案件的處理具有相當程度的參考和借鑒意義。因此,對案件判決[1]所呈現的筆者以為較為重要的三個法律問題,筆者結合自身的理解試梳理之,以饗讀者。


一、軟件著作權權屬對商業秘密案件權利人適格性的影響


在具有“員工跳槽”類事實背景的計算機軟件相關侵權爭議中,一般存在兩種維權思路,即基于侵害計算機軟件著作權思路維權,亦或者是基于侵害計算機軟件商業秘密思路維權。該兩種思路雖然是兩種截然不同的路徑,但在涉及軟件內在要素的一些定性層面往往也會存在一定聯系,尤其是對計算機軟件著作權權屬認定對商業秘密權利人適格性到底有多大程度的影響,此前司法實務中似未有明確。


回到案件本身,在有關問題的判斷對商業秘密案件權利人適格性認定上,一審法院和二審法院的認定思路截然相反。一審法院采取了較為嚴格的認定思路,部分涉案系統軟件系委托創作,在沒有對著作權權屬進行明確約定時,著作權權利歸屬于開發者即從興公司所有。但是,鑒于從興公司主張商業秘密的該部分系統軟件中,又包括有著作權歸屬于從興公司和案外人共同所有的軟件內容,從而導致了前述系統軟件著作權并不能由從興公司單獨所有,因此從興公司案件中無權就軟件源程序以自己名義單獨主張商業秘密保護。


二審法院則采取的是較為寬松的認定思路,即雖然從興公司主張技術信息的系統軟件中包含有著作權歸屬于從興公司和案外人共同所有的軟件內容,但因從興公司系有關軟件權利人之一,因此有權就此單獨以自己的名義對全部軟件主張(商業秘密)權利。


其實上述問題實質上反映的是法院對共有權利人之一以自己名義單獨起訴維權的不同態度。在著作權領域,我國《著作權法實施條例》第九條對此有較為明確的規定,即合作作品不可以分割使用的,其著作權由各合作作者共同享有,通過協商一致行使;不能協商一致,又無正當理由的,任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利,但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。


《計算機軟件保護條例》第十條也作出了類似的規定。在早期的司法實踐中,對于原始共同權利人之一單獨行使維權權利,協商是否為必要前置程序曾掌握尺度不一,比如在北京大恒醫療設備有限公司與成都司徒天際科技有限責任公司等侵犯計算機軟件著作權糾紛[2]中,法院認為協商是必要前置程序,即“共有人單方處分行為必須滿足以下條件:1、共有人之間不能協商一致;2、共有人單方處分的權利不是轉讓權;3、其他共有人沒有阻止單方處分的正當理由。其中,“不能協商一致”,是指有協商行為,但未達成一致意見。在協商未果的情況下,為避免長期協商、久拖不決,防止因個人利益損害集體利益,促進作品傳播和利用,應當允許部分共有人單方處分部分權利。但是,“不能協商一致”與不經協商、擅自處分有著根本區別。前者是互相尊重,平等協商,效率優先,兼顧公平;后者是完全無視其他共有人的利益,只顧個人利益,獨斷專行,損人利己。因此,考慮合作作品傳播、利用的特點和規律,根據公平原則和誠實信用原則,準確理解上述條款的立法精神,“協商”應為合作作品著作權行使中的必經程序和前置程序”。


而有些法院司法實踐中考慮到部分案件中原始共同權利人之一不易找到或者主體“消亡”的情況(尤其是在侵害影視作品信息網絡傳播權案件中尤為凸顯,較多原始出品方可能僅僅是掛名,或者主體已經消亡),如一味要求其尋求協商,并不利于對侵權行為的制止,故而對有關標準從寬掌握。


比如在北京龍鼎影視藝術中心與廣州市千鈞網絡科技有限公司等侵犯著作財產權糾紛案件[3]中,法院則直接認可合作作品原始權利人單獨訴訟維權的主體資格,而未再對是否協商一致作出要求。


至2018年,北京市高級人民法院發布了《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》,其中1.14條此問題做出了相對折中的規定,即“對于不可分割使用的合作作品,如果能夠查清權利人基本情況,以全部權利人作為共同原告。明確表示放棄實體權利的權利人,可不予追加:不愿意參加訴訟,又不放棄實體權利的,將其列為共同原告,其不參加訴訟,不影響對案件的審理。如果結合在案證據難以查清權利人基本情況,可以將已查清的部分權利人作為共同原告,但在判決論理部分為未參加訴訟的權利人保留相應的權利份額”。


回歸案件本身,我們可以看出,二審法院實質上是在商業秘密主體適格性問題上,參照了著作權權屬的認定和權利主張相對寬松的規則并作出適格認定,筆者揣測之所以如此認定可能主要是考慮,在涉及計算機軟件軟代碼的著作權保護和技術秘密保護方面,路徑雖然不同,但其標的的表現形式是統一的,因此采用與著作權相似的規則處理更加具有合理性,也更符合加強知識產權保護的司法理念,而不是輕易通過主體不適格將權利人擋在維權大門之外。


二、軟件獨創性對軟件類商業秘密構成判斷的影響


雖然在保護的核心內容上著作權也好、技術信息商業秘密也好,針對計算機軟件均具體體現在源代碼層面,但如前所述,基于侵害計算機軟件著作權思路維權還是基于侵害計算機軟件商業秘密思路維權依舊是兩種截然不同的路徑,最根本在于兩者對權利構成的法定要求不同。


通過著作權思路維權,首先需要認定的是有關計算機軟件是否構成作品,即需要至少滿足“獨創性”法定要求。而對可以構成技術信息商業秘密的軟件來講,則需要滿足“秘密性”、“保密性”和“價值性”三項要求,而其中“秘密性”要求即“不為公眾知悉”司法實踐中是權利人證明的最難點,較多商業秘密案件權利人敗訴往往則卡在對此點內容舉證上。


那么在涉及計算機軟件相關商業秘密案件中,軟件獨創性是否會對“秘密性”產生正面影響亦或是說會產生何種影響呢,在從興公司與亞信公司等商業秘密糾紛案件中,法院給出了相對清晰的判斷。即從興公司系涉案五個軟件的開發者,在軟件編寫的過程中付出了創造性的勞動。雖然涉案軟件源代碼中含有部分開源代碼或者第三方代碼,但從興公司對于開源代碼和第三方代碼的選取,以及開源代碼和第三方代碼與自定義代碼之間的組合關系仍付出了創造性的勞動。該勞動付出形成的技術信息,具有一定的特殊性,有別于公知信息,可以認定不為公眾所知悉的信息。即法院直接認可了“獨創性”對“秘密性”的正向證明力。法院的前述認定對類似商業秘密案件權利人的維權無疑是一種正向利好,將極大減輕計算機軟件類商業秘密案件中權利人對“商業秘密”構成的舉證負擔。


當然,如果進一步深層次探究,著作權法中的“獨創性”和商業秘密案件中要求的“秘密性”確實是存在一定區別的。即,著作權法中的獨創性更加強調的是對表達基于個人意志的選擇空間,而“秘密性”或者說是“不為公眾知悉”性,則強調的是信息本身的不為公眾所知道、了解、獲得、掌握。


因此,確實存在一種可能性,即比如計算機軟件權利人將其原創源代碼進行公開,該種情況下,顯然“獨創性”存在,但“秘密性”喪失??紤]到現實中該種情況實屬罕見,或許,我們不妨可以將法院判決中認可“獨創性”對“秘密性”的正向證明力理解為法院認可的是權利人證明計算機軟件“獨創性”后“秘密性”舉證責任的轉移,這樣可能更妥帖一些。


三、侵權舉證責任何時轉移——員工跳槽行為對舉證責任轉移的影響


一直以來,商業秘密類民事案件由于權利人舉證負擔較重,往往敗訴率較高。根據“誰主張,誰舉證”的基本舉證原則,在商業秘密本身滿足法定要求后,原則上權利人依舊需要舉證證明涉嫌侵權技術方案與商業秘密權利技術方案的一致性。


但現實中,大量的承載所謂侵權技術方案的載體并不屬于公開銷售的商品,要么是特定合作對象定制、要么僅涉及生產工藝、流程等難以通過商品反向研究出的內容,故實質上往往通過“合法手段”很難獲取有關證據。最新修訂的《反不正當競爭法》新增的第三十二條[4]內容,被業界解讀為緩解這一舉證難的有力舉措,并且在中美此前剛剛簽署的《中美經貿協議》中,第1.5條也規定了與前述三十二條類似的內容。但有關舉證責任何時轉移,司法實踐中的尺度如何掌握,似乎并未有具體司法案例予以體現。


至少在本案中,我們明確可以得出的結論是,法院并不認可單純員工跳槽行為足以導致商業秘密侵權舉證責任的轉移。法院判決中認為,“從加大對商業秘密權利人的視角出發,不宜對其舉證責任要求過于嚴苛,但商業秘密權利人應當有初步證據能夠予以證明侵權行為的發生。具體而言,商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯的,涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為。例如有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密,且其使用的信息與該商業秘密實質上相同,涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為”。


在這里,員工的跳槽行為印證的是有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密,但卻不足以印證其使用的信息與該商業秘密實質上相同。當然,本案中權利人并非沒有提供其他線索,比如“郵件截屏”等,但概因為有關證據內容真實性未被采信故而并未納入考量。


換個角度思考,如果權利人仍舊需要舉證證明其”使用的信息與該商業秘密實質上相同”,之后,再由被控侵權人實施不侵權舉證,前述法律規定所謂緩解舉證難的意義何在呢?


其實筆者理解,法院在后續的論述中,對此作出了一定指引,即法院考慮了權利人“亦無證據證明被控侵權行為涉及的計算機軟件目標程序中存在從興公司主張權利的計算機軟件特有內容,或者在軟件結果(包括軟件界面、運行參數、數據庫結構等)方面與從興公司主張權利的軟件構成實質上相同?!?/p>


由此似乎可以理解,法院實質上采用的是計算機軟件著作權侵權案件中源代碼實質性相似的認定和舉證標準,對涉及計算機軟件商業秘密案件技術方案一致性舉證責任轉移進一步作出解釋。即在計算機軟件著作權侵權案件司法實踐中,源代碼的比對實質上大量案件中是不存在的,更多的是通過目標程序的反編譯比對亦或者是對軟件界面特有信息、表現形式的比對來反向推定、判斷源代碼層面的一致性問題。


如此以來,對于”使用的信息與該商業秘密實質上相同”的標準,似乎可以理解為是一種“可以通過部分技術方案的外在表現間接證明侵權存在較大可能”的標準,而并非純碎的比如開發時間太短等“與技術方案本身表現無關的合理懷疑性標準”。未來司法實務中對有關問題的理解是否會更進一步細化或明確,值得進一步期待。


參考文獻:


[1]本文僅基于案件公開的判決文書內容展開且不對案件判決認定之外的事實做任何評議。


[2]詳見(2008)海民初字第22800號案件。


[3]詳見(2011)朝民初字第13403號案件。


[4]第三十二條 在侵犯商業秘密的民事審判程序中,商業秘密權利人提供初步證據,證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施,且合理表明商業秘密被侵犯,涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密。


商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯,且提供以下證據之一的,涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為:


(一)有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密,且其使用的信息與該商業秘密實質上相同;


(二)有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險;


(三)有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。

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