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周翔:對技術類知識產權侵權案件如何適用懲罰性賠償的思考

日期:2020-05-06 來源:中國知識產權雜志總第158期 作者: 瀏覽量:
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2019年10月31日,黨的十九屆四中全會審議通過《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》,作出“建立知識產權侵權懲罰性賠償制度”的重大決策,使得知識產權法領域懲罰性賠償制度的重要性再次凸顯。


懲罰性賠償制度的價值目標
 

懲罰性賠償,一般是指由法院作出的超出實際損害數額的賠償,具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。


(一)懲罰性賠償與補償性賠償的關系


懲罰性賠償與補償性賠償同為損害賠償方式。一方面,懲罰性賠償以補償性賠償的存在為前提,懲罰性賠償的請求必然是基于已經滿足補償性賠償構成要件的情形;另一方面,懲罰性賠償數額的確定與補償性賠償具有關聯性,懲罰性賠償數額中包含了補償性賠償數額,并增加懲罰性質的賠償數額。相較于補償性賠償,懲罰性賠償具有以下特點:


一是功能上的懲罰性。懲罰性賠償是在侵權人補償受害人實際損失的數額后,再另行支付一定的賠償金作為懲罰,其重點在于對違法行為的懲戒。


二是地位上的補充性。對于一般侵權行為,適用補償性賠償即可達到補償被害人損失、維護正常社會秩序的目的。只有情節特別嚴重、在被害人損失得以補償后因侵權而被破壞的社會秩序仍然無法恢復正常狀態的極端情形,才需要適用懲罰性賠償。


三是注重行為人的主觀性。補償性賠償以實際損害的客觀發生為前提,數額上遵循填平原則,行為人的主觀惡性一般不會影響其賠償的實際數額。懲罰性賠償則需在實際損害的基礎上,進一步考量侵權人的主觀惡意,將其作為懲罰程度的考量因素。


(二)公法價值目標的引入


傳統民法理論中,損害賠償責任以“損害填平”為目標,任何人不得因為他人的不法行為而獲得額外的利益。這一規則背后所蘊含的價值目標,乃是私法上的自由、平等、公平。從加害人的角度而言,其僅對因自身行為所造成的相應損害承擔責任,以避免過重的責任束縛了廣大民事主體的手腳,不利于經濟、社會的發展和人的自由發展。從受害人的角度而言,通過“損害填平”回復到受侵害之前的狀態,既體現了法律面前人人平等,又實現了合理確定各方權利義務的公平價值。此外,若法律規定受害人可獲得超出損害以外的利益,不僅傷害到自由、平等、公平等價值目標,還可能誘導民事主體在逐利動機的推動下催生出“追求被害”的變態社會現象,產生南轅北轍的法政策效果。


但是,在實踐中,以“損害填平”為目標的損害賠償責任也帶來一些問題。比如,對于精神痛苦等非具體損害,無法以金錢計算;又比如,隨著工業經濟的發展,企業所生產的不合格商品對廣大消費者產生潛在的危險,當危險實際發生時,“損害填平”的損害賠償責任并不足以驅動企業投入更大成本召回問題產品、升級改善生產工藝。于是,懲罰性賠償制度登上歷史舞臺。17世紀至18世紀,懲罰性賠償主要適用于誹謗、私通、誣告等使受害人遭受名譽損失及精神痛苦等損害難以計算的案件。19世紀開始,懲罰性賠償轉向制裁和遏制不法行為。


在我國,懲罰性賠償的首次規定是在1993年《消費者權益保護法》中,用以制裁消費領域中的欺詐行為。商品房交易領域、食品安全領域也不同程度地規定了懲罰性賠償。2013年修訂的《商標法》是我國知識產權領域對于懲罰性賠償的首次規定,其后《反不正當競爭法》也引入了懲罰性賠償制度,目前正在修訂的《專利法》《著作權法》也將懲罰性賠償納入了立法計劃??梢?,在我國的法治實踐中,懲罰性賠償制度的引入主要是在關乎社會公共利益且對秩序價值有迫切現實需求的重要領域,通過對侵權人施加懲罰,遏制侵權人和潛在不法行為人的不法行為,維護該領域的法治秩序。此外,我國引入懲罰性賠償制度的動因中,也包括發揮個體的效率、節約行政執法成本以彌補公共資源投入不足的考量,如《消費者權益保護法》關于雙倍賠償的規定,使得眾多消費者均有動力成為打擊假冒偽劣商品的執法主體。


正是基于其所具有的公法價值目標,懲罰性賠償雖然名為“賠償”,但重在“懲罰”,以對侵權人的懲罰為手段,遏制潛在不法行為。懲罰性賠償制度通過對侵權施加高于被害人實際損失的民事責任,從而懲戒加害人,威懾潛在不法行為人,引導社會公眾嚴格按照法律規定參與社會活動,從而達到預防損害行為發生、維護正常社會秩序的積極作用。按照法經濟學的觀點,增加行為人的成本會減少相應行為發生的頻率。一般的補償性賠償也會增加侵權行為的成本,但在侵權隱蔽性較高、權利人的損失難以證明的情況下,潛在不法行為人在高額利潤的引誘下,有動力實施侵權行為。僅憑補償性賠償制度難以阻止侵權人再次從事侵權行為。此種情況下,對侵權人施加懲罰性賠償將大大提高侵權行為成本,減少侵權行為發生頻率,從而對不法行為起到有效的遏制作用。


知識產權法領域引入懲罰性賠償制度的特殊性


相較于其他領域,知識產權法領域引入懲罰性賠償制度還有其自身的特殊性,體現在以下三點:


第一,相較于物權,知識產權的對象具有非物質性的特點,在知識產權的權利實現方式與保護路徑上存在特殊性。而知識產權要實現其價值,必須對非物質性成果加以公開或使用。因此,知識產權相較于其他權利更容易受到侵害。尤其是互聯網環境下,侵權成本大幅降低,侵權行為更加便捷、高效、隱蔽,因此有必要引入懲罰性賠償以遏制不法行為。


第二,知識產權不是永恒的權利,其價值周期是有限的。且隨著科技的迅猛發展,多數專利能夠有效發揮作用的時間相當短暫。著作權與商標權于法律上的保護期限雖然看似很長,但其中多年后還具有相當市場價值的也是極少部分。因此,在侵害知識產權民事責任的制度設計上,可充分發揮懲罰性賠償的遏制功能。


第三,即使依據補償性賠償制度對知識產權人依法給予了保護,亦屬于事后補救,而懲罰性賠償的警示和遏制作用,可起到對侵權行為的事先預防作用,從而為權利人提供更全面的保護。


以專利為代表的技術類知識產權侵權案件中懲罰性賠償的適用條件與基礎


在技術類知識產權侵權案件中(以下主要討論專利案件)適用懲罰性賠償,應當以上述知識產權法領域引入懲罰性賠償制度的一般性與特殊性為基礎,進一步考慮技術類知識產權的特質以及相關立法的宗旨。如《專利法》的立法宗旨是通過保護權利人的合法權益,鼓勵技術創新,推動技術的應用,促進科學技術進步和經濟社會發展。毫無疑問,懲罰性賠償的適用,不能與上述立法宗旨相悖。


(一)技術類知識產權侵權案件中懲罰性賠償的適用條件


確定技術類知識產權侵權案件中懲罰性賠償的適用條件時,有如下三大考量因素:


1.技術類知識產權與商標權在懲罰性賠償制度的價值需求上存在區別


首先,從立法目的上看,商標法的制定是為了保護商標權益,保障消費者和生產、經營者的利益,促進經濟發展。而技術類知識產權法律制度的制定是為了保護已有創新,鼓勵后續創新,促進科學技術進步和經濟社會發展。因此,技術類知識產權因其創新屬性,在懲罰性賠償的適用上需更加謹慎,要在保護已有創新與鼓勵后續創新兩者之間取得平衡。在他人專利基礎上進行后續研發是累積性技術創新的必由之路,也是技術研發的常規手段。研發者通常是在知曉他人專利技術方案的情況下進行研發升級或者替代,此時,即便被訴侵權人極力避免侵權,仍然可能被認定為等同侵權。如果由此承擔過高的懲罰性賠償,則對于激勵創新會產生消極影響。在美國,為避免被認定故意侵權并承擔懲罰性賠償責任,生產商和研發人員會產生盡量不去閱讀或者獲知相關專利文獻的強烈動機,造成所謂的“有意無視”效應。美國很多公司會告誡工程師在開展其研究之前不要去閱讀專利文獻,以免他們對該專利的認知導致故意侵權,從而對公司不利。這種有意無視效應對科技信息傳播造成負面影響,并對合法模仿及基于模仿的改進形成妨礙。對以模仿創新為主的我國科研現實而言,這一問題更值得慎重考慮。


其次,商標法上的侵權認定是以容易導致混淆為標準,較為直觀。而技術類知識產權的侵權認定需經技術比對,具有較強的專業性,有關技術事實的查明難度大,侵權與否的認定遠不如商標那么直觀。在知識產權法領域中,首先在商標法引入懲罰性賠償,也有基于這方面的考量。


2.技術類知識產權的特質對適用懲罰性賠償的影響


技術類知識產權的特質,會對懲罰性賠償制度的適用帶來以下影響:


一方面,創新活動的連續性要求技術類知識產權的侵權救濟以保護已有創新與鼓勵后續創新之間的平衡為最優狀態。有學者曾經感慨,每個潛在的發明家,同時也是潛在的侵權者??萍紕撔轮?,開創性的發明少之又少,絕大多數專利只是細微改良,而新技術總是從已有技術中被構建集成而來。


另一方面,與創新活動的連續性緊密相關的,是由此帶來的智力成果產權的疊加。而智力成果產權邊界模糊的特殊事實也要求懲罰性賠償制度的適用對此有一定程度的容忍。就專利權而言,其權利邊界的模糊表現為以下兩個“事先難以確定”:


一是事先難以確定權利本身是否存在,有限的審查無法完全確定專利的有效性。不僅是只需通過形式審查的外觀設計和實用新型,需要實質審查的發明專利同樣如此,在專利無效程序中被全部或部分無效的專利并非少數。


二是事先難以確定是否落入專利權范圍。即使專利有效,對權利要求的解釋、雙方技術或設計的比對均存在不確定性,尤其是技術或設計復雜、且雙方的設計或技術方案并不完全相同的情況下,事先作出判斷,既需要付出高額成本,也不能確保判斷結果與司法認定相符。


智力成果產權邊界模糊是由技術創新的特性帶來的,容忍這種模糊則是社會基于整體成本考量而作出的集體選擇,如果要求在后創新者回避所有的模糊區域,其實是將厘清權利邊界的成本單方面加諸于在后創新者,既不公平,也不利于鼓勵后續創新。因此,在技術類知識產權法領域引入懲罰性賠償,應考慮此種特殊事實,給予更寬容的態度。


3.對“惡意”與“情節嚴重”兩個要件的思考


現行《商標法》中,懲罰性賠償的適用條件包括“惡意”和“情節嚴重”。在《專利法》的第四次修改草案中,包括“故意”和“情節嚴重”。結合前述兩點考量因素,并參考現行法律規定,筆者傾向于認為,“惡意”和“情節嚴重”的表述似更符合技術類知識產權法的價值取向。


關于“惡意”要件:


第一,關于“惡意”概念的引入。在傳統民法領域,“惡意”并非描述民事主體主觀過錯的類型化概念;“過錯”“重大過失”“故意”等概念,是用于描述民事主體不同程度主觀過錯的經典表述?!皭阂獯ā边@一概念,尚不足以使“惡意”躋身于主觀過錯的類型之一。個人理解,《商標法》采用“惡意”這一表述,是想與傳統的幾種主觀過錯類型進行區分,以表達此種情況下行為主體主觀過錯的程度超過“過錯”“重大過失”“故意”,從而限制懲罰性賠償的適用?!渡虡朔ā飞星胰绱?,《專利法》等技術類知識產權法就更應當作出類似規定,以限制懲罰性賠償的適用。如前所述,在《專利法》中如以“故意”為懲罰性賠償的適用要件,則在后創新者將承擔過多的產權邊界厘清責任,以避免“故意”之指控。


第二,關于“惡意”概念的內涵。由于“惡意”并非傳統民法領域的類型化概念,故其內涵為何,在“故意”的基礎上還需滿足什么條件才構成可課以懲罰性賠償的“惡意”,實踐中有哪些典型情形,這些問題尚有待司法實踐進一步探索。這一問題較為復雜,但有一點可以明確,“惡意”不等于“故意”。例如,不能僅因被訴侵權人收到專利權人的律師函后未停止相關行為,就認定被訴侵權人存在“惡意”。如被訴侵權人有理由(比如,通過咨詢其技術人員或者法律專業人士)認為自己使用的技術并未落入專利權保護范圍,此時即使法院最終認定落入保護范圍,也不宜認定被訴侵權人具有“惡意”;又或者,被訴侵權人收到律師函后積極應對,提出專利無效請求,此時也不宜認定被訴侵權人具有“惡意”。又例如,不能僅因被訴侵權人構成重復侵權,就認定被訴侵權人存在“惡意”。認定侵權成立的判決生效后,侵權人積極改變其產品的技術方案,卻意外地又被認定為構成“等同侵權”,此時不宜認定被訴侵權人具有“惡意”。但是,認定侵權成立的判決生效后,侵權人并未采取積極措施改弦更張,而是一意孤行、重蹈覆轍,此時認定其“惡意”應無障礙。


關于“情節嚴重”要件。該要件與“惡意”要件并列,故不再涵蓋行為人的“主觀過錯”,而應從“客觀結果”加以考量。從技術類知識產權適用懲罰性賠償的價值需求來看,認定情節是否嚴重,可以從以下兩個方面予以把握:


一是不應局限于具體的物質的損害后果,還可考慮不法行為對權利人造成的損失存在抽象難以計算的部分,如因侵權行為導致專利市場價值大幅降低、權利人的商譽受損等情形。


二是不應局限于專利權人本人的損害后果,還可考慮不法行為對行業、社會造成的不良影響。實踐中,具體哪些情形屬于“情節嚴重”,尚有待司法實踐進一步探索。


總的來說,個人認為,“惡意”與“情節嚴重”這兩個概念具有較強的張力,能夠給司法者提供足夠的空間去因應紛繁復雜的社會生活。萬變不離其宗。作為補償性賠償的例外補充,懲罰性賠償的每一次適用,都應當建立在適用補償性賠償無法遏制不法行為的基礎上。在技術類知識產權侵權案件中,適用懲罰性賠償尤其應審慎把握,當個案中的“遏制”目標與部門法本身的“鼓勵創新”目標發生沖突時,應注重從整體上把握價值位階的關系。


(二)技術類知識產權侵權案件中懲罰性賠償的適用基礎


從構成來看,懲罰性賠償包含補償性質的實際損害數額以及懲罰性質的賠償數額兩部分,而實際損害數額的確定是懲罰性賠償制度適用的基礎。在我國的《消費者權益保護法》《商標法》等法律中,對于懲罰性賠償數額均是按照實際損害數額的倍數來規定。


以專利法為例。我國《專利法》中規定了四種侵權賠償數額計算方式,包括“實際損失”“侵權獲利”“許可使用費的倍數”及“法定賠償”。在確定懲罰性賠償的基數時,可考慮以前兩種為懲罰性賠償金的計算基數,而不宜以許可使用費的倍數以及法定賠償為計算基數,這是因為:


首先,“許可使用費的倍數”與“法定賠償”兩者在法理上本身就具有一定程度的懲罰性賠償的性質。以許可使用費為標準確定賠償數額,這是傳統民法上“事實合同”理論的運用,相當于侵權人與專利權人形成了一個事實上的許可合同關系,專利權人的損失因而被填平。因此,在該許可使用費的基礎上再乘以一定的倍數就具有了懲罰性。而法定賠償的數額與體現在“侵權行為的性質和情節”這一要素當中的侵權人的過錯程度直接相關聯,故“侵權行為的性質”越惡劣,“情節”越嚴重,法定賠償數額就越高。這就使得“法定賠償”具有了懲罰性?!胺ǘㄙr償”的這一特性,明顯區別于傳統的損害賠償規則——“損害賠償數額取決于權利人的損失,與行為人主觀過錯程度無關”。


其次,將“許可使用費的倍數”與“法定賠償”作為計算懲罰性賠償的基數,容易導致懲罰性賠償金的數額過大,過度懲罰將形成對科技生產、研發的過度威懾,導致影響科技信息傳播與創新的“寒蟬效應”,與立法本意相悖。


最后,將“許可使用費的倍數”與“法定賠償”作為計算懲罰性賠償的基數,容易導致權利人為獲得高額賠償金而怠于舉證,這與我們一貫以來引導當事人充分舉證的司法態度也是不符的。


關于懲罰性賠償適用中“倍數”的確定,如何細化裁量標準、統一裁判尺度,目前尚有待司法實踐進一步探索。


懲罰性賠償制度雖是對損害賠償制度的補充,但其對有效遏制侵權,對構建完整的知識產權保護體系意義巨大,最高人民法院知識產權法庭將適時啟動技術類知識產權侵權案件懲罰性賠償適用的司法解釋工作。

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