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《中美經貿協議》中的電商侵權條款解讀

日期:2020-02-12 來源:知產力微信 作者:方梓楠,姚志偉 瀏覽量:
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歷經近一年的談判與磋商,《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》(下稱《中美經貿協議》)于美國東部時間2020年1月15日正式簽署,該協議對于中美兩國乃至于世界的經濟秩序都具有重大意義?!吨忻澜涃Q協議》的第一章第五節針對電商平臺經營者在網絡侵權中的義務與責任作了規定(該部分條款本文簡稱“電商侵權條款”),且這必然對國內電商環境的治理格局產生重要影響。本文試對此部分內容解讀一二。


一、電商侵權條款的適用范圍:電商平臺上的著作權和商標權侵權行為


《中美經貿協議》適用于發生在電商平臺上的著作權和商標權侵權行為,而不適用于專利侵權行為。協議第一章第五節在緒言部分明確指出,該節內容旨在“對電商平臺提供有效執法,從而減少盜版和假冒”,第五節的規制對象是“盜版和假冒”行為?!氨I版”自不必說,“假冒”在協議英文文本中對應“Counterfeiting”一詞,該詞在美國發布的301特別報告中,是“Trademark Counterfeiting”(商標假冒)的簡稱,區別于“Patent Infringement”(專利侵權)與“Copyright Piracy”(版權盜版,簡稱為“Piracy”)、“Trade Secret Theft”(商業秘密竊?。?,專指商標混淆的侵權行為,。[1]盡管《中美經貿協議》全文并未明示“假冒”的定義,但“盜版和假冒”這一表述同時出現在該章第七節“盜版與假冒產品的生產與出口”之中。從內容上看,第七節的規定與TRIPs協定第51條“海關的中止放行”的規制客體一致。在第51條中,世貿組織將假冒商品(Counterfeit Trademark goods)定義為“包括包裝在內的任何商品未經許可,載有與該商品業經合法注冊的商標相同的標示,或是無法與該商標在本質上有所區別,從而依據進口國法律構成對系爭商標權利所有人的侵權”,應認定《中美經貿協議》中的“假冒”指向的是商標侵權行為。[2]


綜上所述,《中美經貿協議》第一章第五節的全部規定只適用于電商平臺上的著作權和商標侵權行為,不包含專利侵權行為?;谏鲜鲞m用范圍,如果需要將該節內容轉化為國內法,應將其限于《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱為“電商法”)的知識產權條款之中。盡管正在立法過程中的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)中有網絡侵權條款,但我們認為其不應該受《中美經貿協議》的影響。原因是:一則民法典網絡侵權條款的適用范圍遠大于電商平臺上的著作權侵權和商標侵權行為,如果其受《中美經貿協議》的影響是不合理的。二則民法典與電商法是一般法和特別法的關系,在涉及電商領域的知識產權侵權行為時,電商法優先于民法典適用,在電商法中轉化相關條款便足以有效落實協議。此外,由于《中美經貿協議》不適用于專利侵權行為,因此正在修訂中的《中華人民共和國專利法》(以下簡稱“專利法”)也不應受《中美經貿協議》的影響。


二、“下架”作為必要措施不必然適用于專利領域


《中美經貿協議》第一章第五節的1.13條第二(一)款規定,“中國應:(一)要求迅速下架”。該款僅以“下架”作為必要措施,且表述上缺乏轉圜的余地。根據上文所述,《中美經貿協議》并不適用于專利侵權行為,因此專利領域是否要將“下架”作為唯一必要措施,仍是一個單純的國內法問題。


與美國不同,除了著作權侵權行為外,商標與專利侵權行為在我國現行法下也能適用避風港規則:對于知識產權侵權行為,電子商務平臺經營者(以下也簡稱“平臺”)在接到權利人通知后,需要采取下架、屏蔽被控侵權內容、鏈接等必要措施,否則就無法獲得責任豁免。這一作法曾引起學界和實務界的爭議,[3]究其原因在于:當專利領域適用避風港的“通知-刪除”模式時,平臺并不具備根據權利人通知,對侵權事實作出初步判斷的能力。僅僅依據權利人“一面之詞”,就對商家內容進行屏蔽、下架,有過度失衡之虞?!凹我卓驹V金仕德、天貓案”中,二審法院也認為,在專利侵權領域,并不必然要求電商平臺經營者采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接”措施,而是可以采用“轉通知”作為必要措施。該案是中國法院將“必要措施”多元化的開始,其還被最高院列為第83號指導案例,代表了中國最高司法機關對專利領域必要措施多元化的認可。[4]


在立法上,《中華人民共和國專利法修正案草案》(一審稿)(以下簡稱“專利法草案”)則從“通知”的角度對該問題做了回應,其要求專利權人必須持有權機關(包括法院和專利管理部門)做出侵權判定的文書才能發出侵權通知。[5]專利法草案的這一規定大大提高了侵權通知的門檻,使得電商平臺經營者可以免于做專利侵權的判定,避免“通知—刪除”規則適用于專利領域帶來的不利影響。


當然,在電商專利侵權領域,中國立法和司法上的治理思路仍在形成過程之中,后續的變化仍未可知。但是,這是一個單純的國內法問題,無需考慮《中美經貿協議》的影響。


三、錯誤通知責任的過錯歸責原則


對于權利人錯誤通知導致平臺采取措施,致使平臺及商家出現損失的,中美兩國在各自國內法中都要求由通知人承擔相應損失的賠償責任。此外,中國的電商法還進一步要求惡意通知人承擔懲罰性賠償責任。[6]然而,《中美經貿協議》第一章第五節第1.13條第二(二)款規定:“中國應:(二)免除善意提交錯誤下架通知的責任”?;趦蓢鴱奈磳ι埔獾腻e誤通知人課以懲罰性賠償責任,文本中的“責任”也未有任何限制性解釋,故認為該款實質上免除了善意通知人對于錯誤通知導致損失的責任。


關于錯誤通知責任,電商法第四十二條第三款規定:“因通知錯誤造成平臺內經營者損害的,依法承擔民事責任?!眱H從該條款出發,并不能得出該責任為過錯責任或無過錯責任的結論。浙江省高院民三庭近期發布的《涉電商平臺知識產權案件審理指南》(下稱《審理指南》)第二十五條規定““錯誤通知”是指通知人發出的通知錯誤從而對被通知人造成損害的行為。司法機關或行政機關最終認定被通知人不構成侵權的,應當屬于通知人通知錯誤?!痹摋l實際上將錯誤通知責任確定為無過錯責任。由于《中美經貿協議》的影響,電商法第四十二條第三款的解釋可能需要重新考量,錯誤通知責任的歸責原則可能需要重新定位為過錯責任,即只有在非善意的情況,錯誤通知人才需要承擔民事責任。


需要指出的是,電商法第四十二條第三款除了規定錯誤通知責任,還規定了惡意通知的責任。該條款規定惡意發出錯誤通知,造成平臺內經營者損失的,加倍承擔賠償責任。因此,如何界定“善意”、“非善意”和“惡意”成為難題。是否“非善意”就意味著“惡意”?我們認為不是,如果“非善意”等于“惡意”的話,那么善意的免責,非善意即惡意加倍賠償,這意味著第三款規定的錯誤通知責任就沒有適用空間,失去意義了。因此,從邏輯上而言,如果認可電商法第四十二條第三款將錯誤通知責任分為錯誤通知和惡意通知兩種的作法,就必須承認,在善意和惡意之間,通知人存在一種既非善意也非惡意的主觀狀態。

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對于三種主觀狀態的認定,尚需要更進一步的研究,囿于本文篇幅所限,在此不展開討論。


四、“等待期”條款的效力


在“通知-刪除”模式的基礎上,完整的避風港規則要求平臺需向商家轉送權利人的投訴,商家可以提出抗辯的反通知。平臺在接到反通知后,經過一定時間,在權利人未向法院起訴或有關主管機關投訴的前提下,可對被控侵權的內容進行恢復。從平臺接到反通知到恢復內容的這段期間,被稱之為“等待期”。


對于“等待期”,DMCA第512節(g)(2)款將之規定為10個工作日以上,14個工作日以下。我國《電子商務法》第四十三條第二款則在時長(15個自然日)之?!吨忻澜涃Q協議》延續了國內電商法的思路,但要求將等待權利人提出司法或行政投訴的時間延長到20個工作日,相當于四個自然周,比電商法的規定多了近一倍的時間。[7]


要正確認識“等待期”條款的效力,必須分兩步看:首先,“等待期”不是判定平臺侵權責任的獨立事由,即平臺未遵守等待期,不意味著就要承擔侵權責任。我國對第三方侵權中的平臺責任,采用的是過錯責任原則,平臺只在其參與或協助了侵權行為時方才需要承擔侵權責任。因此,當司法機關認定被控侵權事實不成立時,就算平臺未待“等待期”屆滿即終止(甚至從未采?。┫嚓P措施,也無需承擔責任。其次,“等待期”條款是平臺責任豁免的一環。置于《中美經貿協議》中,平臺完整的免責路徑為:在平臺內經營者著作權或商標侵權中,平臺接到權利人通知后,“迅速下架”侵權內容,并在商戶發出“反通知”后,至少持續下架20個工作日,權利人在期間沒有起訴或向有關主管部門投訴的,平臺方可將下架商品重新“上架”。當然,基于上述對“等待期”條款效力的解讀,平臺如果愿意承擔風險,不進入避風港,可以選擇不遵守“等待期”條款。


引  注


[1]Office of the United States Trade Representative: 2019 Special 301 Report, p. 12 (2019).


[2]參見孫遠釗:《中美經貿磋商的知識產權問題》,載微信公眾號“知產庫”,2020年1月18日。


[3]參見何瓊,呂璐.“通知—刪除”規則在專利領域的適用困境——兼論《侵權責任法》第36條的彌補與完善[J].電子知識產權,2016(05);王遷.論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評《專利法修訂草案(送審稿)》第63條第2款[J].知識產權,2016(03);姚志偉,沈一萍.網絡交易平臺的專利侵權責任研究[J].中州學刊,2017(08)。


[4]參見參見浙江省高級人民法院(2015)浙知終字第186號民事判決書。


[5]《中華人民共和國專利法修正案(草案)》第七十一條。


[6] See 17 U.S.C. § 512(g);《中華人民共和國電子商務法》第四十二條。


[7]《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》第一章第五節第1.13條第二(三)款。


[8] 向被通知的平臺內經營者轉移平臺因為沒有遵守“等待期”,而被判定承擔侵權責任的損失,形式可以要求平臺內經營者出具承諾函或者提供擔保。

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