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《工人日報》采訪徐新明律師:創意再好,也不能“闖”出法律邊界

日期:2017-05-25 來源:中工網-《工人日報》 作者:周有強 瀏覽量:
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        抄襲、嫁接、“搭車”… … 一條“好廣告”可能來得“好輕松— — 創意再好,也不能“闖”出法律邊界



        “1931年,上海灘,身穿綠色旗袍的美女特工梳妝完畢,走下洋樓。屋外,舊上海的萬種風情,正徐徐展開……”
近日,百雀羚發布的一則創意廣告刷爆朋友圈,收獲無數好評。然而,很快就有網友發現,這則廣告多處人物形象來自明星劇照和淘寶模特,涉嫌侵權。
        在自媒體時代做廣告,創意是出奇制勝的法寶。然而,由于“取材”的便宜和規范的缺失,創意廣告構成侵權的現象也屢見不鮮。律師提醒,廣告創意再好,也不能越出法律的邊界。 

        創意“謀殺”著作權? 

        一名上世紀30年代的上海摩登女郎,看似在上海的街頭漫步,實際是完成組織任務。在廣告結尾處,摩登女郎完成槍殺后表示“我的任務就是與時間作對”。
        老上海摩登女郎“謀殺”時間,借以歌詠化妝品牌令人青春永駐。日前,百雀羚的一則創意長圖廣告,一經推出便因其鮮明的懷舊感、緊湊的故事情節和一鏡到底的長鏡頭而被多方轉載,短時間內閱讀量就突破10萬。
        然而,一天后事情就出現了反轉。有自媒體公號發文稱,該創意廣告多處人物形象來自明星劇照、淘寶模特,涉嫌侵權。該文截取廣告中人物形象,并與原圖進行對比。對比可見,廣告中部分人物形象由劇照摳像而來,而另有一部分,則是翻轉后的鏡像。
        一位廣告行業人士告訴記者,一般業內較為知名的廣告公司,素材都是通過圖片庫購買而來。但在一些小廣告公司中,此類“移花接木”的手段較為普遍,“只要不被發現,幾乎是零成本的” 。
        中國知識產權律師網首席律師徐新明告訴記者,如果百雀羚的廣告素材真是通過PS、換臉等“移花接木”的手段得來的,可能會涉及侵犯明星肖像權和侵犯影視作品的著作權。一旦權利人提出主張,百雀羚很可能惹上官司。
        5月10日,百雀羚團隊稱,廣告系外包,品牌方負責提出要求,制作團隊對文案創意負責,至于涉嫌侵權問題,將與制作團隊進行溝通。截至記者發稿時,并未獲悉有相關權利人提起侵權訴訟。

        廣告侵權屢見不鮮 

        百雀羚是否會惹上官司還不確定,但太平人壽保險已因其近期的一則廣告被卷入訴訟。
        5月11日,熱播劇《歡樂頌》第2季開播,與之同步的是在北京朝陽法院知識產權法庭公開開庭審理的涉及該劇的案件。
        《歡樂頌》劇本的制作兼出品方東陽正午陽光影視有限公司將太平人壽保險有限公司告上法庭,理由是未經該公司許可,太平人壽發布侵權文章擅自使用《歡樂頌》劇名、劇中人物“五美”劇照,并以“五美”為參照對其經營的保險產品進行類型劃分。
        事實上,借助熱門影視劇蹭熱度、宣傳自己的產品,越來越成為各大企業和品牌的營銷手段。記者以“跟著歡樂頌”為關鍵詞進行搜索,會出現一系列內容,如跟著《歡樂頌》學理財、學穿衣等。這些內容帶有明顯的盈利性質,但大多與片方不存在廣告合作關系。
        記者調查發現,廣告設計中經??赡苡龅降那謾嘈袨榘ㄇ址杆松虡藱?、肖像權、人格權、著作權以及構成不正當競爭。
        例如,《舌尖上的中國》的海報就曾被指侵犯了一幅寫意山水畫作者的著作權。而2012年,陜西東方源公司在《華商報》上刊登了推銷店鋪的招租廣告,為提升人氣,廣告中使用了帶有Prada Milano商標的女款手提包圖案。廣告刊登后,Prada商標權人普拉達公司訴至法院。西安市中院經審理認為,被告的行為構成不正當競爭。
        據統計,截至2015年年底,全國實有廣告經營單位67.2萬戶,廣告從業人員307.3萬人,廣告經營額5973.4億元。與此同時,廣告行業的侵權行為也在大量發生,但由于許多侵權行為未達到情節嚴重的程度,往往不會被追究責任,這在無形中也助長了廣告侵權行為的發生。 

        “打擊得再狠點兒” 

        徐新明認為,此類侵權事件的頻發,一方面反映了不少經營主體對影視版權、廣告植入規則的不熟悉,另一方面也暴露了我國在知識產權保護方面還有薄弱之處。
        在知識產權的相關案件中,舉證難始終是一大困擾。徐新明介紹,在民事訴訟中,誰主張誰舉證。因此,如果原告要起訴被告侵犯了著作權,就要提供相應的證據。但在此類案件中,被告的侵權行為要么發生得比較隱蔽,難以發現,要么侵權行為發生后,被告獲益以及原告因此造成的實際損失較難評估。“拿不出證據,就很難勝訴”。
        另外,賠償低也是一大問題。據統計,我國97%以上的專利、商標侵權和79%以上的著作權侵權案,平均賠償額分別僅為8萬元、7萬元和1.5萬元。為何賠償數額如此之少?據記者了解,這是因為我國目前有關知識產權損害賠償的認定方式主要采用“填平原則”,即權利人損失多少,法院責令被告補償多少。由于難以證明侵權造成的損失和侵權人違法所得,便不得不采用這種法定賠償標準。
        “賠償低會造成兩個結果,一是權利人無法得到理想的賠償額,于是放棄自己的權利;二是侵權人因為賠償少,反而更肆無忌憚地侵權。”徐新明說,這樣一來,久而久之就會讓侵權行為大行其道,最終損害創意產業自身的發展。“因為最后沒人搞真正的創意了,大家都去抄襲、去嫁接了”。
        徐新明認為,應該在知識產權領域更多地引入懲罰性的賠償原則,“打擊得再狠點兒”。目前,商標權就有類似的規定。我國《商標法》第63條第一款規定:“對惡意侵犯商標專用權,情節嚴重的,可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”這也使得企業在侵犯他人商標前,會更謹慎。“得自己掂量掂量,萬一侵權了,賠不賠得起?”徐新明說。
        “提高侵權成本,讓人不敢侵權。”徐新明說,除了完善相關法律法規,加強宣傳教育之外,最緊要的還是加大對侵權行為的打擊力度。

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