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徐?。褐R產權懲罰性賠償基數問題研究

日期:2020-05-11 來源:中國知識產權雜志總第158期 作者:徐俊 瀏覽量:
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徐俊  上海市浦東新區人民法院知識產權庭庭長

 

知識產權損害賠償確定的現實復雜性


基數確定難實際上是知識產權損害賠償領域普遍存在的問題,要解決懲罰性賠償的適用問題,就需要直面知識產權損害賠償的確定。而知識產權損害賠償的確定,則面臨多方面的現實復雜性,包括知識產權價值難以量化、被控侵權產品的數量難以證明、利潤率和知識產權貢獻率難以精確計算、許可使用和市場交易的證據少等。


知識產權領域的侵權行為和損害結果之間因果關系的證明,往往非常難以確定,是知識產權損害賠償確定中的突出問題。復雜的產業實踐往往是按照多因多果的模式來發展的,由此,在知識產權侵權訴訟中,被告人也往往采取多重抗辯,通過說明大量因果關系的作用來否定其行為與損害結果之間的因果關系。舉例來說,實踐中,權利人銷量的減少,究竟是因為侵權,還是因為市場變化、權利人經營不利還是市場上的其他侵權人所致?侵權人的獲利,究竟是源于權利人的知識產權,還是源于侵權人的營銷策略、經營規模、管理經驗、投入等因素?多重原因的存在,導致法官在判斷因果關系時,往往會面臨非常困難的局面。 


知識產權損害賠償裁判理念的更新


損害賠償是司法領域的一個世界性難題,知識產權損害賠償的高度不確定,是一個全局性的問題,而非僅存在于某一個領域。解決這一問題的解決,是一個系統性工程,需要外部資源的優化、專業評估機構的參與、市場誠信機制的運營等多種因素的共同作用。而從司法內部角度出發,司法領域也應反思并及時更新損害賠償的傳統裁判理念,具體包括:


(一)放棄對知識產權損害賠償的高精度期待


長期以來,學術界和司法實務界受實踐的慣性推動,都將損害賠償的認定限定為一種精確認定,因此,大量數據統計顯示,98%以上的知識產權訴訟案件都通過法定賠償而非懲罰性賠償來處理。這一現狀表現出學術界和司法實務界對知識產權損害賠償的理論準備不足。事實上,對損害賠償的高精度期待是有悖于現實的,這種期待源于對損害賠償的現實復雜性的認識不足。如果司法實踐逐案追求精準的損害賠償,巨大的司法成本和社會成本,將使我們無法承受司法之重。這就要求我們在符合合理精度的基礎上,努力探究一種適當的損害賠償的裁判規則。


放棄高精度期待,是知識產權損害賠償領域中一個非常徹底的理念更新,它意味著跟過去理想化的觀念告別,意味著要承認和支持法官在知識產權損害賠償領域擁有更多的司法裁量空間。這種司法裁量既要求積極培育當事人提交證據的積極主動性,也要求通過多樣化、類型化的方法(包括實際損失、侵權獲利以及許可費的推定規則),鼓勵法官靈活適用。


(二)對知識產權損害賠償的確定應持比例原則


損害賠償的確定上,司法實踐者應當堅持比例原則。損害賠償的司法確定,需要相應的事實查明相支撐,事實查明的手段與目標之間要適當、必要和均衡。所謂適當,即手段要為目標而服務,要有利于目標的實現。所謂必要,即在多種可選方案中選出最為有效的方案。所謂均衡,即實施手段的付出成本,要與目標的實現收益之間均衡、成比例。在知識產權損害賠償領域中,為了規范法官自由裁量權的行使,細化規則和標準顯得更為重要。司法實踐者要注重計算方法的合理性、計算因素的可靠性,算法要面向市場規則和產業規律,也要符合產業的實際情況。 


案例實證分析:新理念指導下的證據規則和方法


新理念指導下的證據規則和方法,如何落實到司法實踐中?本文將通過若干案例加以實證分析。在此過程中,本文將主要討論兩個問題:一是落實妨礙證據規則,合理降低證明標準;二是采納多元證據方法,不斷豐富證明手段。


(一)美國平衡身體公司與浙江永康公司商標侵權糾紛案[1]


2019年9月,上海浦東法院作出了上海首例知識產權懲罰性賠償判決。該案為美國平衡身體公司與浙江永康公司之間的商標侵權糾紛。該案中,懲罰性賠償的基數沿用傳統的公式、通過侵權獲利計算,即“侵權商品的銷量×侵權商品單位利潤”;但在具體適用時,由于被告拒絕履行證據披露義務,已經構成了舉證妨礙,法院對相關事實采用優勢證據標準予以認定。


該案中,法院認為,根據被告微信宣傳的內容,足以證明其侵權商品的銷售量,被告對其宣傳內容不能舉證否定真實性的,法院直接認定其足以證明侵權商品的銷售量。早在2001年,最高人民法院就已經提到這一規則,但在具體實踐中,法官大膽探索適用該規則的情形還不多見。另外,對于該案中侵權商品的單位利潤,法官也結合案外同類產品的產品利潤率、被告的自認等因素,適用可比價格法予以酌情確定。該案在證據規則和證據方法所作的探索受到了廣泛關注,這種探索可以說是當前司法回應懲罰性賠償具體適用的縮影。


(二)原告巴洛克木業(中山)有限公司與被告浙江生活家巴洛克地板有限公司等侵害商標權糾紛案[2]


該案中,法院通過權利人的實際損失認定損害賠償基數。法院首先認定侵權行為和原告內銷收入的減少之間存在直接的因果關系,在此基礎上,法官開創性地對原告實際損失的組成部分進行了梳理。


法官指出,該案中,原告的實際損失包括若干部分,如因銷售流失而損失的利潤、因價格侵蝕而損失的利潤、商譽的損害等。所謂“因銷售流失而損失的利潤”,就是傳統意義上的直接損失。對于本案被侵權產品的凈利潤率,即原告自身的利潤率,法官通過參照原告以及與原告業務結構、經營狀況近似的另一家地板類產品公司的凈利潤而確定;對于因價格侵蝕而損失的利潤,法官通過降價地板的銷售總量乘以每平方米地板降價的單價而計算得出。對于原告的商譽損害,法官認為,可以考慮原告消除影響所需費用以及侵權行為的程度、發生范圍和產生的損害后果等多方面因素進行確定。在上述因素的基礎上,法官以實際損失作為基數加倍計算得到的懲罰性賠償數額,已經超過了原告的提出的一千萬元的賠償請求,因此,法院對原告的賠償請求予以了全額支持。


(三)商務印書館有限公司與華語教學出版社有限責任公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案[3]


本案中,法院對于損害賠償數額的計算依據如下:


1.北京市新聞出版廣電局備案的部分被控侵權字典印刷委托書的信息統計表顯示,2012年9月30日至2016年9月30日,華語出版社出版印刷了952700冊被控侵權字典,碼洋共計20310160元;


2.國家新聞出版廣電總局網站公布的《2014年內地上市的出版企業年度經營情況分析報告》顯示,2014年7家內地上市的出版企業中,5家企業盈利、2家企業虧損,上市出版企業的年度平均凈資產收益率為11.29%。


最終,法院上述平均凈資產收益率,計算得出侵權產品的單位利潤率。


(四)原告迪爾公司等與被告約翰迪爾(北京)農業機械有限公司等侵害商標權糾紛案[4]


該案中,在賠償基數的確定方面,法院根據侵權商品銷售量與侵權商品單位利潤乘積,計算得出侵權獲利。


該案原告主張兩種賠償數額的計算方式:一是按照公證購買及工商查處的侵權產品數量、價格推算(三被告的侵權獲利為人民幣438萬),二是按照被告在商標無效訴訟中自己提交的銷售證據進行推算。法庭充分釋明,被告并未就賠償數額的計算提出自己的依據及計算方式,故應當支持原告主張;另外,對于侵權商品的單位利潤,可以結合案外同類產品或者按照注冊商標商品的單位利潤計算。


(五)原告斐樂體育有限責任公司等與被告浙江中遠鞋業有限公司等侵害商標權糾紛案[5]


該案中,法院根據被告因侵權行為所獲利益確定賠償基數與數額。


該案一審中,法院采取由面到點的審理思路,根據被告中遠鞋業公司提交的2015年度企業所得稅納稅申報表鑒定報告以及2016年度資產負債表及利潤表,作為計算的參考依據??紤]到中遠鞋業公司對外宣傳其存在三個品牌,但并未提供證據證明每個品牌的銷售量和獲利情況,故推定涉案被訴商品的營業利潤所占比例為被告中遠鞋業公司營業利潤的三分之一。


該案二審中,法院采取由點到面的審理思路,依據雙方當事人均認可的中遠鞋業公司在天貓、淘寶網、京東等線上銷售額16646526.8元以及上訴人在二審中自認的其在線下的被控侵權商品銷售數量酌情確定上訴人線上線下總計銷售被控侵權商品的銷售額為1800萬元,又根據斐樂公司抽樣調取的網店產品最低銷售價格計算出最低銷售利潤率至少為41.8%。經過測算,二審法院認定,被告的侵權獲利已經超過了一審法院認定的數值。最后,二審法院認為一審法院認定的結論正確,予以維持。


(六)原告小米科技有限責任公司等與被告中山奔騰電器有限公司等侵害商標權糾紛案[6]


該案中,法院根據原告以電商平臺各網店中商品評論數量作為銷售量進行的統計,以及電商平臺后臺對部分網店銷售量的統計數據,確信被告侵權商品銷售總額超過8 3 1 5 7 6 3 6 元。在侵權商品單位利潤的確定上,法院根據國內兩大電器上市公司的年度報告(小家電行業毛利率為29.69% -37.01%),以該兩上市公司小家電毛利率的中間數33.35%作為被告制造、銷售被控侵權產品的利潤率。


(七)廣州市紅日燃具有限公司與陜西愛博貿易有限責任公司等侵害商標權糾紛、不正當競爭糾紛[7]


該案中,法院開宗明義地認為,被告違反證據提交命令,構成舉證妨礙,可以參考原告主張和提供的證據確定賠償數額。據此,法官還考慮了以下因素:


1.原告的銷售損失,包括五省區銷售額減量;


2.被告的侵權規模,如被告爭議產品委托制造廠家多達1 0家,備案的爭議產品型號多達149種等;


3.被告的侵權惡意顯著;


4.行業利潤率,廚電行業整體毛利率約為41%;


5.原告支付的廣告費,該案中,原告為了消除不良影響支出了大量廣告費,當年的廣告費總計達1745萬元。


綜合上述因素,法院對原告提出的5000萬元賠償的訴請予以全額支持。


(八)原告吉尼斯世界紀錄有限公司與被告奇瑞汽車股份有限公司、安徽奇瑞汽車銷售有限公司侵害商標權糾紛案[8]


該案中,在賠償基數的確定方面,法院認為原告實際損失和被告侵權獲利均無法確定,可參照世界紀錄認證服務費中所包含的商標許可使用費確定損害賠償數額,具體計算方式為:單場商標許可使用費×涉案活動數量=總商標許可費。

據此,法院酌定一場世界紀錄認證活動的商標許可使用費為6萬元,同時兩被告在全國16個城市舉辦涉案活動,因此總商標許可費為6×16=96萬元。法院據此計算基數,并根據被告惡意和情節嚴重程度,最終確定二倍的賠償額,即96×2=192萬元。

總結


在知識產權損害賠償案件中,無論是權利人舉證還是法院認定,都要受到案件具體證據情況的限制,而損失的計算,也往往是千姿百態、千差萬別的??偨Y言之,面對這一現實,司法實踐者應注意做到以下三點:


(一)在掌握了解知識產權損害賠償現實復雜性的基礎上,解放思想,鼓勵、支持并規范法官的自由裁量,采納市場假定法、可比價格法、行業平均法等多元證據方法,不斷豐富證明手段。


(二)落實妨礙證據規則,合理降低證明標準,以此緩解損害賠償認定這一世界性難題。


(三)引入社會共同治理,特別是審計、會計等專業的持續投入,以此促進知識產權評估制度的完善,為知識產權損害賠償問題的解決奠定基礎。


注釋:


1 上海市浦東新區人民法院(2018)滬0115民初53351號。


2 江蘇省蘇州市中級人民法院(2016)蘇05民初41號。


3 北京知識產權法院(2016)京73民初277號。


4 北京知識產權法院(2016)京73民初93號。


5 北京知識產權法院(2017)京73民終1991號。


6 江蘇省南京市中級人民法院(2018)蘇01民初3207號。


7 廣州知識產權法院(2017)粵73民初2239號。


8 廣東省高級人民法院(2017)粵民終2347號。

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